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湖北省来凤县人民检察院

肖茜予:关于借用企业资质经营犯行贿罪造成的信用减损问题思考

时间:2014-09-29 来源:来凤县人民检察院 访问量:

  〔摘要〕行贿犯罪档案查询制度在一定程度上影响了公司、企业的信用,当借用其他企业资质经营犯行贿罪,产生行贿记录,造成的企业信用减损,应由出借方与借用方共同承担。

  〔关键词〕行贿档案查询借用资质 信用减损

  借用资质经营指企业或个人因不具备从事某一行业的法定资格和条件,采取借用、挂靠有资质证书和营业执照的企业承接经营业务,当借用公司以被借用公司经营并犯行贿罪后,产生的行贿记录,造成的信用减损如何承担,笔者试从以下几个方面思考。

  一、行贿犯罪记录影响公司、企业信用。

  行贿犯罪档案是指检察机关为预防贿赂犯罪,促进社会信用体系建设,依托信息网络技术对行贿犯罪信息进行分类录入、存储和管理而形成的档案。2006年1月1日,检察机关正式对外公开受理行贿犯罪档案查询。2012年2月16日,全国行贿犯罪档案查询系统正式联网开通。

  行贿犯罪档案查询制度对于强化检察机关法律监督职能,遏制和预防职务犯罪,健全和完善社会信用体系,促进市场经济健康有序发展等具有重要意义。根据最高人民检察院制定的《关于行贿犯罪档案查询工作暂行规定》,行贿犯罪档案录入的范围是1997年以来由人民检察院立案侦查并经人民法院作出生效裁判的,发生在建设、金融、医药卫生、教育和政府采购领域的个人行贿、单位行贿、对单位行贿、介绍贿赂犯罪的案件。检察机关依照规定为有关行业主管(监管)部门以及符合条件的其他单位和个人提供查询服务。对经查询有行贿犯罪记录的单位或个人,由行业主管(监管)部门作出相应处置,如限制或禁止市场准入、降低资质等级等。企业的发展壮大需要经过长远的规划,企业声誉的积累、品牌的创立,都需要投入大量人力、金钱、时间等各种成本,尤其是企业的工程建设资质,并不是一朝一夕能够获得的。公司、企业如有行贿犯罪记录,在市场准入上大大受限,资质有可能降低,这将对公司、企业的全面发展影响深远,公司、企业对此将备加重视,不因争夺一时的利益影响企业长期利益,可在一定程度上降低商业贿赂发案率。

  二、借用其他公司资质经营犯行贿罪造成的信用减损应由双方共同承担。

  (一)借用公司资质产生的原因

  借用公司资质发生在多种场合,我国对多项企业实行严格的市场准入制度,但是目前的资质管理制度却遭受了日趋激烈的市场竞争的严峻考验。一方面是利润诱人的市场,另一方面是我国对企业资质的取得有严格的限制性条件,没有资质的企业手握大量的工程项目市场机遇,为了获得较为丰厚的行业收益,借用资质的现象“应运而生”,这里的“借用资质”既包括没有资质的个人、单位向有资质的企业借用资质,又包括低资质的企业向高资质的企业借用资质以求与项目要求相适应。这种行为一般被称为“挂靠”。

  (二)如何认定借用与挂靠。

  ①所谓“挂靠”,是指单位或个人,在未取得相应资质的前提下,借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向具有该资质施工企业交纳相应“管理费”的行为。“挂靠”一般具有如下特点:挂靠人即实际施工人,不是本企业的职工且没有与建设项目的要求相适应的资质的主体资格但承担具体的施工任务;被挂靠的施工企业具有相应的资质等级,但在该工程中不承担具体施工及管理义务;挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的 “管理费”,自负盈亏,而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续,并不实施管理,或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上,不承担技术、质量、经济责任等。

  最高人民法院在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款表述为:“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程施工。即最高法院是将无资质的施工人挂靠具有资质的施工企业、无资质的施工人变相作为具有资质的施工企业的内部承包单位、无资质的施工人与有资质施工企业的名义上的联营等多种形式均作为借用资质的具体表现形式。而在建筑行业中,通称的“挂靠施工”与上述司法解释定义的“借用资质施工”实际上为同一内涵。这在建筑行业的管理规定中早已明确。

  (三)借用、“挂靠”行为的法律后果。

  我国《建筑法》第26条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”出借和借用资质行为是《建筑法》明令禁止的,是典型的违法行为。

  挂靠并非真正意义上的内部承包,挂靠双方之间本质上就是资质证书的借用关系。在挂靠关系中,实际施工人的行为不能简单地定性为代理行为。无论对建设单位,还是对其他相对人如材料供应商、设备出租人或者资金出借人,实际施工人都不应是出借资质的施工企业的职务代理人或委托代理人。因为职务代理要求代理人与被代理人之间存在职务隶属关系,而且代理人应当在职务范围内实施代理行为,但挂靠关系中的实际施工人不是出借资质企业的内部员工,没有职务上的授权。一般委托代理关系需要授权人合法地授权,而实际施工人的权限来源于出借资质企业以无效合同形成的授权,法律对于出借资质的挂靠合同的效力作出了无效认定,该合同自始无效,显然实际施工人的代理权便自始不存在。因此,无论对于建设单位还是其他相对人,实际施工人都属无权代理人。不过,对于实际施工人的交易相对人来讲,实际施工人是否为挂靠,实际施工人与出借资质的施工企业间的内部承包关系是否真实,这种承包在法律上是否有效,皆难以掌握,因此,他们完全有理由相信实际施工人具有代理权,故实际施工人的行为依法构成表见代理。实际施工人因表见代理实施的行为,其法律后果仍应由出借资质的施工企业承担。

  (四)信用减损的承担

  权利与义务对等,出借人在享受出借资质的各项利益同时,必须承担出借人借用资质造成的不利后果,当借用人以被借用人名义经营中实施行贿行为,造成的信用减损应当被借用人必须承担。同时,借用人由于具体实施了行贿行为,当然应当担当此产生的法律后果,行贿档案的建立应具体而明晰,否则会产生借用他人资质行贿规避行贿档案造成信用减损行为,因此,可以通过制定规则,将挂靠单位或个人的行贿犯罪记录与出借资质企业挂钩,将出借资质企业也列入行贿“黑名单”。对于此种规避行为, ②检察机关还可以建立配套的查询预警制度,对查询过程中发现存在出借资质的企业或者借用资质的行贿犯罪人,特别是多次出借资质的企业或者多次借用资质的行贿犯罪人,检察机关可以以检察建议等形式向相关主管(监管)部门发出预警提示。相关主管(监管)部门可以建立相应的行政配套制度,视不同情况予以不同的处置。只有由借用人与被借用人双方共同承担由犯罪行贿罪造成的信用减损,才能在社会上逐步形成“时时守信、处处受益,一处失信、处处受制”的信用监管体系。

  ①参见邹海华《关于承包单位的挂靠或出借、借用资质问题》。

  ②参见宋发永《浅析行贿犯罪档案查询中存在的问题及对策》。

作者:肖茜予

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