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湖北省来凤县人民检察院

倪金鸿:建设工程监理人员非建设重大安全事故情况下刑事责任问题探讨——监理人员失职给国家造成重大经济损失刑事责任问题

时间:2016-09-20 来源:来凤县人民检察院 访问量:

  前言:2015年,湖北省来凤县人民检察院依法对该县 “农村户厕改造项目”相关国家机关工作人员涉嫌职务犯罪进行查处,共计涉案人员9人,其中两人作不起诉处理,另外7人已经依法审判,其中5人构成玩忽职守罪,一人构成受贿罪,一人构成诈骗罪。该案的办理在县域范围内影响极大,除依法被追究刑事责任的人外,还有一大批干部被追究党纪政纪责任。但是该案的办理毕竟不完美,因为该案中,监理没有为他们的失职给国家造成巨大经济损失的行为承担刑事责任。 

  根据我国现行法律的规定,监理主要承担民事、行政、刑事责任,刑事责任的承担主要依据是《建筑法》第六十九条规定的“工程监理单位与建设单位或者建筑企业串通,弄作假、降低工程质量……;构成犯罪的,依法追究刑事责任”。以及《刑法》第一百三十七条规定的“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定,降低工程质量标准,造成重大安全事故,对直接责任人员,处五年以上十年以下有期徒型,并处罚金”,这就是关于工程重大安全事故罪的规定。 

  现行法律在建设工程领域对监理主要追究重大安全责任事故的刑事责任,对监理人员在非重大安全责任事故情况下,即监理人员失职给国家造成重大经济损失的刑事责任没有予以规定。 

  随着社会经济发展,建设工程项目的增多,监理成为重要的市场主体之一,随着监理作用的发挥,监理的负面效应也逐步显现,监理人员失职给国家造成重大经济损失这一新生的法律关系亟待刑法去规范。 

  一、对当前司法实践中司法案例的辨析 

  案例一:湖北某市要修建一条主干道,在2010519日公开招标,随后与当地一家建筑工程有限公司签订了施工合同。同年6月,当地财政局委托当地一家建设工程监理公司负责对该道路进行监理,并有监理工程师王某和监理员石某负责该项目的监理。在工程竣工验收之时,该二人签名认定该项目为合格工程。但在道路开通不久就出现严重质量问题,经有关部门鉴定为不合格工程,造成经济损失925202元。 

  法院审理认为,被告人王某、石某作为负责工程的监理人员,不认真旅行工作职责,致使国家财产遭受重大损失,其行为构成玩忽职守罪。 

  案例二:河南某县要修一条公路,20098月该县财政局与当地的一家建设工程有限公司签订了建设合同。同月27日,该县财政局与当地一家建设工程监理公司签订了监理合同,委托其对该条公路进行工程监理。同年91日,该工程开工时,某建设工程监理公司委派被告人张某为该工程的监理员,被告人胡某为监理工程师进驻工地。该工程于200910月完工,同事进行竣工验收,被告人张某、胡某分别在竣工及验收报告书上签名,使该工程被认定为合格工程。该道路开通后出现大面积断板、坑槽、麻面等严重质量问题。经鉴定,经济损失为925206元。 

  法院审理认为,被告人胡某、张某不认真履行工作职责,致使国家财产遭受重大损失,其行为已构成玩忽职守罪。 

  可以看到,两个案例在犯罪构成的表述上惊人的相似,监理人员以受委托从事公务的国家机关工作人员的身份被追究了玩忽职守罪的责任,而职务来源正是委托监理合同。上述两个案件处理时重要依据之一都是委托监理合同,因此研究委托监理合同的法律性质成为类似案件处理的关键。 

  (一)案例中:司法人员对监理合同的性质及责任承担的方式的理解不符合法律的规定。 

  建设部和国家计委《工程建设监理规定》(建监【1995】第737号文)明确指出:建设工程监理是指具有相关资质的监理单位受建设单位(项目法人)的委托,依据国家批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同及其他工程建设合同,代替建设单位对承建单位的工程建设实施监控的一种专业化服务活动。”“监理单位是建筑市场的主体之一,建设监理是一种高智能的有偿技术服务。”“监理单位与项目法人之间是委托与被委托的合同关系;与被监理单位是监理与被监理关系。因此委托监理合同是平等主体间签订,受托方按照委托方的要求完成受托事项的民事合同。 

  《工程建设监理规定》第二十一条“监理单位在监理过程中因过错造成重大经济损失的,应承担一定的经济责任和法律责任”。 那么监理行为的过错可能有哪些?为这些过错要承担什么样的责任呢? 

  1作为非建设工程合同的主体,监理单位不为建设工程的项目发包方和承建方的任何违约承担任何责任。其一监理单位虽然是建筑市场的主体之一,但监理单位并不对建设工程的质量、投资和工期的合同目标承担任何实施义务。其二监理单位(监理人)只对建设工程的质量、投资和工期三大目标的实施承担监督、检查和验收的义务,在目前应该说承担部分监督、检查和验收的义务。而现阶段在监理委托合同中,委托人往往都保留了对“监督、检查和验收”的最后行使权。因此,监理人在建设工程合同中承担的也仅仅是“监督、检查和验收”义务的一部分。 

  2、监理人需要对自己的违约而对委托方承担责任。 

  1)作为委托合同的主体,监理单位必须对其在委托合同履行中的违约承担民事责任。《工程建设监理规定》第九条明确,“工程监理的主要内容是控制工程建设的投资、建设工期和工程质量;进行工程建设合同管理,协调有关单位间的工作关系”。具体的工作要求主要通过《监理合同》来体现。按照“监理单位不对建设工程合同主体的发包人、承包人的任何违约行为承担任何责任”的论点,监理人的失职与建设工程合同履行并没有必然的因果关系,自然也构不成委托人的损失。 

  那么,委托人委托监理的意义又在哪呢?首先是为了保护发包人的合法利益,其次才是维护合同双方的合法利益。当然,监理参与不仅要维护发包人的利益,而且还要维护承包人的合法权益。但是,在“建设工程施工合同”双方当中,社会公认的弱者(是指在工程专业方面)是发包人,而不是承包人;对发包人利益的潜在侵害者是承包人,不是监理人。监理人的失职行为可能诱发潜在侵害者成为事实侵害者,但决不存在着因果必然。侵害者应该对其侵害行为全部负责;监理作用的本质就是预防。 

  2)监理单位的违约给委托单位造成损失的,应该承担赔偿的责任。监理单位应该对因其过错而给委托人造成的损失承担赔偿责任。这里包含三个要素,其一,监理单位存在过错;其二,委托单位造成了经济损失;其三,监理单位的过错与委托单位的经济损失存在着因果关系。 

  综上所述国家行政机关与建设工程监理单位签订的监理合同是民事合同,依据法律承担民事责任。 

  (二)案例中:司法人员对“受委托从事公务”和“国家机关工作人员”的范围作了类推解释,不符合罪刑法定原则。 

  1、委托监理合同关于 “委托事项”的约定,因为委托一方是行政机关,便具备了某些行政色彩,但其本质上既不是行政委托,也不是行政授权。 

  依法治国从其本质来说是依法行政。依法行政,实现行政管理法制化是现代民主政治条件下国家行政管理的内在要求。行政机关必须在法律规定可以委托的情况下,才能委托。公权力行使的委任,有时是以法律直接进行的,有时是基于法律的根据,以指定行为进行的。总而言之,被委任的行政与公权力的行使有关的情况下,法律的根据便成为必要。”这里的法律是指广义的法律,应该包括宪法、法律(狭义的)、行政法规、地方性法规和规章,而不应将行政机关临时性的指示、命令包括在内,更不应该包括民事合同。 

  2、监理人员行驶监理职责不是代替行政机关行使职权,其本质是履行合同。 

  行政委托是行政机关在其职权职责范围内依法将其行政职权或行政事项委托给有关行政机关、社会组织或者个人,受委托者以委托机关的名义实施管理行为和行使职权,并由委托机关承担法律责任。行政委托不发生职权职责、法律后果及行政主体资格的转移。 

  因此上述两个案例中司法人员将民事合同等同于法律(广义的)的规定,将监理人员行驶监理职责等同于行使行政职权,属于法律禁止的不利于当事人的类推解释,与我国刑法确立的的罪行法定基本原则相背离。 

  综上所述,笔者认为上述两个案例中法院对监理人员按照国家机关工作人的玩忽职守犯罪进行处理于法无据,有浓厚的司法权强制干预民事权利的色彩。笔者认为监理人员不能因为监理公司与行政机关签订了委托监理合同就因此成为“受委托从事公务”的“国家机关工作人员”,从而承担玩忽职守罪的刑事责任。 

  二、监理人员失职给国家造成重大经济损失刑事责任问题探讨 

  随着我国社会经济发展,建设工程项目的增多,监理已成为十分重要的市场主体之一,随着监理作用的发挥,其负面效应也逐步显现。监理人员失职间接给国家造成的经济损失轻则上百万,重则几千万,并且类似前述两则案例的案件越来越多,有的地方对监理人员按照玩忽职守罪或滥用职权罪进行了处理,有的地方因为对案件性质拿不准就没有进行处理。不管是处理还是未处理,各地司法机关有一个共同的认识:监理人员的失职行为已经具备严重的社会危害性,达到了需要刑法予以调整的程度。因此,监理人员需要承担什么样的刑事责任成为亟待研究解决的问题。 

  (一)办理类似案件必须坚持的原则 

  1、对类似案件的处理必须坚持罪行法定的基本原则。笔者认为在现行法律规定之下,监理人员不易按玩忽职守罪定罪处罚。 

  2、我国是成文法国家,判例不是刑法的表现形式。在民事、行政领域我们常常看到法官依据习惯、判例对民事、行政案件进行处理,但那仅仅局限在民事、行政案件上。“凡是刑法,必须被立法者(全国人大及其常委会)通过立法的方式所表现。最高行政机关和最高司法机关虽可以对法律进行解释,但不能创制犯罪和刑罚”。因此,刑事领域必须坚持最严格的罪行法定,司法机关在办理案件时不能为了办案而办案,不能因为有了判例而比照判例办案。 

  (二)类似案件情况下监理人员刑事责任侦查方向思考 

  1、诈骗罪。(1)监理人员与承建方共同诈骗(共犯)。如若承建方与监理人员共谋,监理人员为承建方虚报工程量套取国家项目资金提供出具虚假证明、不应签字的予以签字等帮助行为,则监理人员成为承建方诈骗犯罪的帮助犯。(2)个人诈骗罪。如若监理人员的工资是由基本工资加绩效工资组成,且绩效工资和监理的工程量直接相关,那么监理人员就有可能通过虚报工程量的手段,从而为自己谋取更多的不法利益,则监理人员个人构成诈骗罪。 

  2、合同诈骗罪。在有的监理合同中,监理合同明确约定监理人员的报酬按照工程造价(实际完成的工程量的总价)的一定比例支付,监理人员的报酬与完成的工程量成正比。则监理公司通过虚报工程量的手段获取更多监理报酬的可能性极大,如若查证属实,监理公司在合同履行过程中采取虚假手段骗取财物行为则构成合同诈骗罪,则可以追究相关责任人员的刑事责任。 

  3、提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪。监理人员按照合同的约定履行“监督、检查、验收”义务的过程中,一定会按照委托方的要求提供相关的证明文件,如验收表,此时验收表就具备了证明文件的性质,无论监理人员是出于故意还是过失在验收表上签字并盖章,都有提供虚假证明文件之嫌。根据刑法第229条之规定,构成提供虚假证明文件罪或出具证明文件重大失实罪的犯罪主体是承担资产评估、验证、验资、会计、审计、法律服务等中介组织的人员,是否包含监理人员还有待确定。 

  4、滥用职权罪(共犯)。滥用职权罪属于故意犯罪,根据刑法相关规定,理论上存在共同犯罪的可能。司法实践中,也曾有过国家机关工作人员与非国家机关工作人员构成滥用职权罪共犯的案例。现行刑法及司法解释对职务犯罪共同犯罪的形态规定十分严格,没有相关刑法条文的支撑,要认定监理人员与国家机关工作人员构成滥用职权罪共犯的难度大,单是共同故意的认定就是一项艰巨的工作。司法实践中,为了查办案件的需要,可能出现对监理人员采取以滥用职权罪(共犯)先行立案侦查的手段行为,但此种方式必须有个前提——最后必须要有一个针对监理人员的罪名对此手段行为负责。 

  三、结束语 

  笔者认为,此类案件在处理时,最核心的是对监理人员“职务”行为的定性问题,要想正确对监理人员“职务”行为定性,最关键的是对监理合同性质的认识问题,其次是对“受委托从事公务”的司法界定问题。基于本文之前的论述,委托监理合同是民事合同,合同主体之间应该按照法律的规定承担民事责任。监理的本质是预防,现阶段在监理委托合同中,委托人往往都保留了对“监督、检查和验收”的最后行使权,监理人在建设工程合同中承担的仅仅是“监督、检查和验收”义务的一部分。因此监理人员的失职行为不是导致国家财产损失的直接原因,不符合刑法上的因果关系的构成要件。所以对监理人员的“失职”行为按照国家机关工作人员的玩忽职守罪进行打击,是值得商榷的。但是各地司法机关的司法实践表明,监理人员的失职行为已经具备严重的社会危害性,达到了需要刑法予以调整的程度。因此就需要国家立法机关根据社会发展的需要,对监理人失职造成国家重大财产损失的行为是否需要追究刑事责任进行立法,填补立法的空白。 

  笔者认为,只有严格遵守罪行法定原则,才是真正的法治的正义。 

作者:倪金鸿

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